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  • Foto do escritorBeatriz Biancato

ESTUDO DE CASO/QUESTÃO (2ª FASE OAB)

Olá, pessoal! Tudo bem com vocês? Hoje vamos inaugurar o primeiro post da série que vem por aí! Toda terça irei trazer o estudo de algum caso cobrado na OAB (quer seja questão, ou, até mesmo, peça prático profissional)! Caso exista alguma dúvida específica sobre o assunto e, por ventura, eu não tenha comentado, por favor, entre em contato comigo!


Boa leitura!

 

EXAME XXIX – QUESTÃO DISSERTATIVA 01


O Município X, por meio de atuação conjunta do Fisco Municipal e da Secretaria Municipal responsável pela fiscalização sobre os estabelecimentos comerciais nele situados, autuou um restaurante, sob o fundamento de que não estava recolhendo ISS sobre a prestação de serviços de preparação de alimentos e atendimento dos clientes nas mesas. Ademais, também se verificou que o restaurante não recolhera, no último ano, a taxa anual de licença para localização e funcionamento de estabelecimentos comerciais, sendo, portanto, autuado também por esse fato.

Diante desse cenário, responda aos itens a seguir.


A) A autuação do Município X referente ao não pagamento de ISS está correta? (Valor: 0,65)

B) Para a exigência da referida taxa anual de licença, é necessário que o Município exerça efetivamente a atividade de fiscalização sobre estabelecimentos comerciais ou basta que o faça potencialmente? (Valor: 0,60)

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.


COMO RESOLVER?


Alternativa A


O ISS possui legislação específica, então, só de ler a questão vamos tomar um pouco de cuidado. O enunciado fala sobre “preparação de alimentos e atendimento dos clientes nas mesas”, a primeira coisa que pensei foi: o serviço está previsto na LC do ISS? E o gabarito oficial da OAB pontuou quem apenas respondeu que isso não era fato gerador de ISS. O restaurante fornece alimentos, situação típica de tributação a título de ICMS! Por isso, você deveria responder que não tem fato gerador de ISS, mas sim de ICMS, nos termos do art. 2º, inciso I, da LC 87/96.


Ou, ainda, você poderia mencionar a Súmula 163 do STJ (que deveria estar anotada em seu Código nas disposições atinentes ao ICMS! Se você está estudando para a prova, já verifique se está marcado, caiu uma vez, pode cair outra vez!). O texto da súmula diz: “o fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação”.


Percebam que o texto da súmula gerou a redação dessa questão, parece que o examinador leu a súmula e em seguida formulou a questão, portanto, veja a importância de estudo e leitura atenta das súmulas!


Alternativa B


Esta alternativa gerou muitos recursos, pois, a FGV pontuou como correta a possibilidade de exigência da licença a título de prestação efetiva da fiscalização e, para tanto, citou no espelho de correção, o RE 588.322 (com repercussão geral). A ideia foi como uma exceção a regra que então conhecemos que basta que o órgão esteja estruturado, não sendo necessário a efetiva fiscalização.


Além disso, como lembrou o Professor Caio Bartine, o próprio STF já se manifestou: “É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício, tal como verificado na espécie quanto ao Município de Porto Velho/RO 10. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 588322 / RO)”.


Logo, FGV considerou que no caso da taxa de licença, por ser um serviço de “periodicidade”, exige a prestação efetiva! Com relação ao fundamento legal, a FGV considerou quem mencionou o RE ou Art. 145, inciso II, da CRFB/88, ou do Art. 77, caput, do CTN ou Art. 78, parágrafo único, do CTN.


Vamos juntos! Bons estudos!

Beatriz Biancato


Não encontrou o que procurava no site? :( Que pena! Entre em contato comigo, a sua dúvida pode virar o tema do meu próximo post. :)

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