No exercício de suas competências a Administração Pública tem como objetivo atender ao interesse público e para tal fim precisa realizar a contração de serviços e aquisição de bens.
Contudo, diferentemente das contratações privadas, a contratação pela Administração Pública é vinculada e não pode ser efetuada por livre escolha dos gestores de determinados entes ou órgãos públicos. Deve, portanto, a contratação ser antecedida por um procedimento administrativo de escolha, qual seja a Licitação, regulado pela Lei n° 8.666/1993.
Nos termos do artigo 3° da Lei n° 8.666/1993, constituem objetivos da licitação garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, selecionar a proposta mais vantajosa para Administração e promover o desenvolvimento nacional sustentável.
Quanto a proposta mais vantajosa é necessário que sejam considerados dois aspectos:
- Qualidade do produto ou da prestação do serviço
- Benefício econômico da proposta
Ou seja, a melhor proposta não pode ser considerada apenas como aquela que apresente um custo menor. A proposta mais vantajosa deve ser aquela que atenda aos interesses da Administração Publica de forma mais eficiente.
Quanto ao desenvolvimento nacional sustentável é necessário ressaltar que se caracteriza visando fomentar a economia e estabelece uma preferência pelo produto e/ou serviço nacional.
O artigo 37, XXI da Constituição Federal impõe como regra a obrigatoriedade da realização de licitação para contratação pela Administração Pública. Isso pois, a partir desse é possível cumprir com os princípios administrativos, bem como garantir isonomia entre os interessados e a escolha da proposta que apresente melhor custo/ benefício.
Contudo, o dispositivo cria também exceções para tratar de alguns casos específicos, de forma que na ocorrência de determinadas situações a licitação pode ser dispensada, dispensável ou inexigível.
DISPENSADA – ART. 17, LEI N° 8.666/1993
A determinação de ser a licitação dispensada decorre uma imposição determinada para Administração Pública em que há uma obrigatoriedade de que não ocorra a licitação, nas hipótese previstas no artigo 17 da Lei nº 8.666/1993.
INEXIGÍVEL – ART. 25, LEI N° 8.666/1993
O traço caracterizador da inexigibilidade é a inviabilidade de competição. Tem aplicação diante de situações de exclusividade (inciso I), de serviços especializados (inciso II) de natureza singular e prestados por profissionais de notória especialização, e prestação de serviços artísticos de profissional consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (inciso III).
DISPENSÁVEL – ART. 24, LEI N° 8.666/1993
O dispositivo de referência apresenta um amplo rol de circunstâncias em que o procedimento é considerado como dispensável em razão da oportunidade e conveniência e tendo como fim o interesse público.
No atual contexto o destaque a ser feito é para hipótese prevista no inciso IV, segundo o qual:
nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.
Nos casos mencionados a negociação ocorre por meio de contratação direta e em geral deve essa contratação ser justificada, sendo uma decisão vinculada para contração direta nos casos de inexigibilidade e dispensada licitação e discricionária os casos de dispensável.
Contudo, uma vez que o dispositivo constitucional impõe como regra a obrigatoriedade da licitação, são estabelecidas modalidades pelas quais o procedimento pode ser realizado.
Modalidades – ART. 22, LEI N° 8.666/1993:
1. CONCORRÊNCIA
ART. 22, § 1° da Lei nº 8.666/1993 “modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”
Usada de forma obrigatória para obras e serviços de engenharia com valor superior a R$1.500.000,00 e para outros objetos com valor acima de R$650.000,00.
2. TOMADA DE PREÇOS
ART. 22, § 2° da Lei nº 8.666/1993 “modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”
Aplicada para obras e serviços de engenharia com valor acima de 150.000,00 e até R$ 1.500.000,00 e para demais objetos com valor superior a R$ 80.000,00 até R$ 650.000,00.
3. CONVITE
ART. 22, § 3° da Lei nº 8.666/1993 “modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas”
Utilizada para obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00 e outros objetos até R$ 80.000,00.
4. CONCURSO
ART. 22, § 4° da Lei nº 8.666/1993 “modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias”
5. LEILÃO
ART. 22, § 5° da Lei nº 8.666/1993 “modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação”
Vale ressaltar ainda que existem modalidades específicas de licitação previstas em leis próprias.
- Consulta: Inicialmente estipulada para os casos de contratação da ANATEL, na forma da Lei 9.472/1997 e por meio da Lei n° 9.986/2000 a modalidade também pode ser utilizada por Agências Reguladoras na aquisição de bens e contratação de serviços, salvo nos casos de obras e serviços de engenharia, conforme determina o artigo 37 da Lei n° 9.986/2000.
- Pregão:Modalidade estabelecida pela Lei nº 10.520/2002 para aquisição de bens e serviços comuns.
REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO (RDC)
Importa destacar também que a Lei nº 12.462/2011 estabeleceu mais uma possibilidade para contratação pela Administração Pública ao instituir o Regime Diferenciado de Contratação (RDC), com o fim de incentivar a inovação tecnológica, bem como obter uma maior eficiência na contratação.
O RDC trata-se de um modo de contratação estipulado em razão das contratações e aquisições necessárias para a realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, a Copa das Confederações da Fifa de 2013 e a Copa do Mundo de 2014, incluindo ainda as obras e contratações necessárias para infraestrutura de aeroportos das capitais dos Estados da Federação.
Posteriormente sua aplicação foi ampliada compreendendo, na forma do artigo 1º da Lei n° 10.520/2002:
- Ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)
- Obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS
- Obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo
- Ações no âmbito da segurança pública
- Obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística
- Contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração
- Ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação
Diante dessas considerações e como já destacado, uma configurado uma estado de calamidade pública o procedimento licitatório é dispensável sendo por essa razão que vários Decretos já foram editados com a previsão de dispensa de licitação para a contração de serviços e aquisição de bens destinados a atender o interesse público relacionado ao estado de calamidade.
No entanto, por meio da Medida Provisória 961/2020 foram estabelecidas regras para as contratações pela Administração Pública no período de calamidade pública vivenciado atualmente, de modo flexibilizar e alterar algumas determinações para essas contratações.
De modo geral a MP 961/2020 contempla a dispensa de licitações, amplia o rol para contratação por meio do RDC para contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações, assim como autoriza o pagamento antecipado de alguns contratos da Administração Pública.
A dispensa de licitação com a Medida Provisória recebeu novos valores, sendo dispensada a licitação, conforme o seu artigo 1° “para obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00 (cem mil reais), [...] e para outros serviços e compras no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, [...]”.
Quanto aos pagamento antecipados importa que a realização desse seja condição indispensável para prestação de serviço ou aquisição de bem, ou ainda implique em economia de recursos financeiros.
Assim, é importante observar que as regras estabelecidas para licitação, bem como a sua obrigatoriedade são essenciais para atender ao interesse público e para promover a uma destinação mais adequada de recursos em determinadas áreas.
Contudo, no cenário atual os novos moldes para licitações visam promover medidas mais rápidas e efetivas para ações voltadas a esse quadro, no entanto a aplicação dessas deve ocorrer com a devida cautela para que os efeitos obtidos não sejam contrários ao intuito da Medida Provisória.
Portanto, a ampliação do RDC e dos limites de dispensa de licitação, tal como o pagamento antecipado das contratações podem ser considerados como necessários no presente momento, no entanto será necessário regras bem delimitadas para que essas contratações não apresentem reflexos negativos futuramente.
Vale ressaltar ainda que a medida adotada, mesmo sendo excepcional deve considerar na contratação a qualidade do produto ou da prestação do serviço, assim como o seu custo/ benefício, da mesma forma como imposto para o procedimento licitatório, tendo por fim atender da melhor maneira o interesse público.
Ana Beatriz da Silva
ana_beatriz_silva@yahoo.com.br
REFERÊNCIA SOBRE O TEMA:
NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2017
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