O INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA NECESSARIAMENTE RESULTA EM CERCEAMENTO DE DEFESA?

Olá pessoal! Como estão?

Espero que todos estejam bem.

Em continuidade a nossa análise das recentes súmulas aprovadas pelo CARF. Hoje trataremos sobre provas e o entendimento firmado pelo quando do indeferimento da realização de diligência ou perícia.

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No processo administrativo, assim como no processo judicial, as partes é conferida a oportunidade de se manifestar quanto às provas que pretendem produzir a fim de demonstrar suas alegações. Isso pois, em oposição ao procedimento administrativo que tem por característica a inquisitoriedade, no processo administrativo vigoram os princípios do contraditório e da ampla defesa.

De acordo com MARINS (2020, p. 193)

“A ampla defesa [...] biparte-se no direito à cognição formal e material ampla (que corresponde ao princípio da ampla competência decisória) e no direito à produção de provas (que corresponde ao princípio da ampla produção probatória) [...]. Igualmente, a ampla defesa é o princípio cuja estrutura denota a condição de regra processual, o que significa dizer que se o contribuinte não puder produzir defesa ampla, com todos os meios de prova indispensáveis, então o processo será inválido,”

Quanto ao princípio da ampla produção probatória considera ainda MARINS (2020, p. 195)

“Esta garantia, consectário insuprimível do conteúdo jurídico do direito à ampla defesa, é conferida expressamente aos litigantes em Processo Administrativo através do art. 5º, LV, da CF/1988. Não podem, por isso mesmo, a legislação processual administrativa ou o órgão julgador obstaculizar o exercício do direito à prova, sob pena de incidência em cerceamento de defesa, nem criar presunções fazendárias absolutas ou presunções relativas que colimem inverter o onus probandi ou exigir prova negativa (a chamada prova perversa).”

Cabe às partes, desse modo, em especial o contribuinte, indicar as provas que compreende como necessárias para o caso posto, mas cabe a autoridade julgadora avaliar a pertinência da prova para a solução do caso em questão. Contudo, essa avaliação para fins de deferimento ou indeferimento da prova não pode representar qualquer prejuízo para defesa do contribuinte. Ou seja, a prova deve ser útil para o fim a que se destina no sentido efetivamente demonstrar as alegações trazidas aos autos pelas partes, bem como no sentido de contribuir para o convencimento da autoridade julgadora.

Nesse sentido, em se tratando de processo administrativo fiscal, a matéria já foi submetida por diversas vezes ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais sob o fundamento de que o indeferimento da prova implica diretamente em cerceamento de defesa da parte.

Diante disso, vejamos algumas ementas de decisões proferidas pelo CARF:

“Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias

Período de apuração: 01/01/2009 a 30/09/2011

CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL. SÚMULA CARF Nº 1.

Estabelece a Súmula CARF nº 1 que importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.

Inexiste cerceamento de defesa por ter deixado a decisão de primeira instância de deferir pedido de perícia.

PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO.

A perícia se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requeiram conhecimentos especializados para o deslinde de questão controversa, não se justificando a sua realização quando o processo contiver os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador.

[...]” (CARF. Recurso Voluntário nº 2202-004.120. Processo nº 10380.720648/2013-55, Brasília, DF, Data da Sessão 10/08/2017.)

“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ

Data do fato gerador: 31/03/2012, 30/06/2012, 30/09/2012, 31/12/2012

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.

As nulidades no processo administrativo fiscal são aquelas constantes do art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Não tendo ocorrido nenhuma das hipóteses lá previstas, é válido o lançamento.

Inexiste cerceamento do direito de defesa se o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas e sobre tudo pode manifestar-se mediante bem articulada peças impugnatória.

PEDIDO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA - . INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA.

O julgador deve formar livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis, sendo, inclusive, defeso utilizar-se do mencionado instrumento para produzir provas para quaisquer das partes. Cabem as partes produzir as provas que sustentam suas alegações, sendo ônus exclusivo da recorrente a produção de prova a respeito do direito que alega possuir.

De acordo com a DRJ, o pedido de diligência e perícia da recorrente deveria ser indeferido, pois as providências seriam desnecessárias para a solução da lide, com base no artigo 18 do Decreto nº 70.235/1972. Não há reparos a fazer a tal decisão, que é fruto da liberdade do julgador, de indeferir diligências desnecessárias, com fundamento em dispositivo processual vigente.

[...]” (CARF, Recurso Voluntário nº 1301-003.768. Processo nº 14098.720019/2017-03, Brasília, DF, Data da Sessão 20/03/2019.)

“Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário

Ano-calendário: 2008

DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA DE DOLO. SONEGAÇÃO. INOCORRÊNCIA.

Comprovado o dolo, a fraude ou a simulação, a contagem do prazo decadencial de 5 anos, prevista no art. 150, § 4º, do CTN, desloca-se para a regra geral, prevista no art. 173, I, do mesmo diploma legal.

Assunto: Processo Administrativo Fiscal

Ano-calendário: 2008, 2009, 2010

CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FASE INSTRUTÓRIA DO PROCEDIMENTO. AUSÊNCIA.

Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa durante o procedimento fiscal de auditoria quando verificado que a Autoridade Fiscal oportunizou ao Fiscalizado amplo lapso temporal para esclarecer as circunstâncias e os fatos constatados em seu curso.

NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.

Inexiste nulidade em Auto de Infração lastreado em informações bancárias requisitadas em absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia autorização judicial, conforme majoritário entendimento das mais altas Cortes do país.

Inexiste obrigatoriedade do Fisco, em sua relação com o Contribuinte objeto de fiscalização, de demonstrar a indispensabilidade da apresentação dos extratos bancários de movimentação financeira. Esta motivação, segundo a Lei Complementar nº 105/2001, c/c com o Decreto nº 3.724/2001, foi dirigida pelo legislador aos requerimentos realizados pelas autoridades fiscais às instituições financeiras.

PEDIDO DE PERÍCIA.

O processo administrativo tributário é informado pelo princípio do livre convencimento motivado, o qual permite ao julgador que analise o caso concreto à luz da legislação pertinente e firme seu convencimento a partir da prova constante dos autos, devendo relatar os fundamentos de sua decisão e os motivos que o levaram a determinada conclusão. O indeferimento de pedido de perícia não caracteriza cerceamento do direito de defesa, eis que a sua realização é providência determinada em função do juízo formulado pela autoridade julgadora.

[...]” (CARF, Recurso de Ofício e Recurso Voluntário nº 1401-002.007. Processo nº 10972.720014/2013-32, Brasília, DF, Data da Sessão 26/07/2017.)

Nas decisões supracitadas é possível notar que o CARF direciona seu entendimento para o fato especialmente da contribuição da prova para formação do convencimento da autoridade julgadora, de forma que uma vez compreendo constatado que este convencimento pode tomar como base apenas os elementos já constantes nos autos, o indeferimento da prova não configura cerceamento de defesa.

Sendo assim, essas e outras decisões foram tomadas como base pelo CARF para elaboração da Súmula 163, a qual teve sua aprovação no último dia 06 de agosto.

Súmula CARF nº 163

O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.

Da súmula se extrai que o indeferimento da prova pode ter por base duas premissas. A primeira é a necessidade da prova para o caso posto, sendo essa decorrente de uma análise mais subjetiva, e a segunda é a viabilidade da prova, podendo essa ser considerada em uma análise mais objetiva, eis que no caso das provas impraticáveis de fato o indeferimento de fato acaba por ser mais comum. Contudo, nota-se que o indeferimento só não implicará em cerceamento de defesa se este estiver devidamente fundamentado com as razões pela qual se entendeu por tal medida.

Portanto, o que se verifica na súmula em apreço é o CARF buscou com seu entendimento evitar a realização de provas desnecessárias, seja por ser possível a comprovação por outros meios além daquele pleitear ou seja pela impertinência desta. No entanto, há que se considerar, em caso de indeferimento, se a restrição a prova não representa óbice ao direito de defesa no processo administrativo, dado que se configurada tal situação o processo poderá ser invalidado.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Recurso Voluntário nº 2202-004.120. Processo nº 10380.720648/2013-55, Brasília, DF, Data da Sessão 10/08/2017. Disponível em: <https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf> . Acesso em: 29 ago. 2021.

______. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Recurso Voluntário nº 1301-003.768. Processo nº 14098.720019/2017-03, Brasília, DF, Data da Sessão 20/03/2019. Disponível em: <https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf> . Acesso em: 29 ago. 2021.

______. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Recurso de Ofício e Recurso Voluntário nº 1401-002.007. Processo nº 10972.720014/2013-32, Brasília, DF, Data da Sessão 26/07/2017. Disponível em: <https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf> . Acesso em: 29 ago. 2021.

______. Súmula CARF nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Brasília, DF, Data da Sessão 06/08/2021. Disponível em: <http://idg.carf.fazenda.gov.br/jurisprudencia/sumulas-carf/quadro-geral-de-sumulas-1> . Acesso em: 29 ago. 2021.

MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro: Administrativo e Judicial. 13 ed. rev. atual. São Paulo: Thomson Reuter Brasil, 2020.

ESCRITO POR ANA BEATRIZ DA SILVA