Olá, tudo bem?
Vamos conferir juntos as questões cobradas no Exame XXVI da OAB.
Tão importante quanto compreender a teoria do Direito Tributário é saber aplicá-lo na prática, para isso, estudar resoluções de questões se torna um aliado muito importante na sua preparação.
Como vocês verão, alguns comentários são longos, o que acaba tornando este método de estudo uma verdadeira aula de Direito Material.
Disponibilizo esse estudo de forma totalmente gratuita para você, faça um bom proveito!
Conte comigo e bons estudos!
Beatriz Biancato
22ª Questão:
João, empresário, inconformado com a notificação de que a Administração Pública Fazendária teria acesso às informações de sua movimentação bancária para instruir processo administrativo fiscal, decidiu procurar o Escritório Alfa de advocacia para uma consulta a respeito do caso. João busca saber se a medida configura quebra de sigilo fiscal e se o procedimento da Administração Pública está correto.
Com base na hipótese apresentada, assinale a opção que indica a orientação a ser dada pelo Escritório Alfa, considerando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca do acesso a dados bancários sigilosos pela Administração Pública Fazendária.
a) Não se trata de quebra de sigilo, mas de transferência de sigilo para finalidades de natureza eminentemente fiscal, pois a legislação aplicável garante a preservação da confidencialidade dos dados, vedado seu repasse a terceiros estranhos ao próprio Estado, sob pena de responsabilização dos agentes que eventualmente pratiquem essa infração.
b) A imediata notificação do contribuinte é mera liberalidade da Administração Fazendária, sendo ao contribuinte facultada, tão somente, a extração da decisão final da Administração Fazendária.
c) Tal uso de dados ofende o direito ao sigilo bancário, porque macula o princípio da igualdade e o princípio da capacidade contributiva.
d) É inconstitucional a quebra de sigilo, pois a legislação aplicável garante a preservação da confidencialidade dos dados, vedado seu repasse a terceiros, inclusive aos integrantes da Administração Pública Fazendária.
Resolução:
As provas mais recentes da OAB tem exigido do candidato noções de julgados dos tribunais superiores, algo bem mais desafiador, porém, não é impossível!
Nesta questão, se faz necessário ter conhecimento do RE 601314 em que o STF permitiu o acesso dos dados bancários sem autorização judicial. Na realidade, a “linha de raciocínio” (se justa ou não, seria tema para um futuro debate, neste momento vamos buscar entender a questão) consiste em uma transferência da rede bancária para a fiscal, e, ainda assim, protegida do acesso de terceiros e por assim ser, não caracteriza uma quebra de sigilo bancário.
Gabarito: ALTERNATIVA A
23ª Questão:
Em março de 2016, o Município X publicou lei instituindo novos critérios de apuração e ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. Com base nessa nova orientação, em outubro do mesmo ano, o fisco municipal verificou a ausência de declaração e recolhimento de valores do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN devidos pela pessoa jurídica Y, referentes ao ano-calendário 2014; diante dessa constatação, lavrou auto de infração para cobrança dos valores inadimplidos.
No que tange à possibilidade de aplicação da nova legislação ao presente caso, assinale a afirmativa correta.
a) É inaplicável, pois não respeitou o princípio da anterioridade anual.
b) É inaplicável, pois o fisco somente poderia lavrar o auto de infração com base nos critérios de apuração previstos em lei vigente no momento da ocorrência do fato gerador.
c) É aplicável, pois a legislação que institui novos critérios de apuração e amplia poderes de investigação das autoridades administrativas aplica-se aos lançamentos referentes a fatos geradores ocorridos antes de sua vigência.
d) É aplicável, pois foi observado o princípio da anterioridade nonagesimal.
Resolução:
Bom, nessa questão temos cobrança da letra de lei do CTN. Mas, antes de falar propriamente do artigo especificamente, farei algumas observações.
A chave para entender a questão da anterioridade comum ou nonagesimal é entender a razão pela qual ela existe que nada mais é do que garantir que o contribuinte não seja “pego de surpresa”, ou melhor, seu bolso ... Veja, se não fosse por meio desta verdadeira limitação ao poder de tributar, prevista constitucionalmente - art. 150, III, alíneas b) e c) -, o Poder Público poderia criar tributos do “dia para a noite” de forma descontrolada.
Dito isso, a parte mais importante da questão é entender o que foi instituído, ou seja: novos critérios de apuração e ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. Não foi a criação de um novo tributo, muito menos a majoração, apenas ampliando poderes de investigação. Apesar da publicação da lei ter ocorrido posteriormente ao fato gerador, veja o que diz o artigo 144, §1° do CTN:
Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
Logo, a regra é a lei vigente ao momento do fato gerador, porém, existe esta exceção.
Se você errou essa questão, agora, pode ter certeza, não erra mais!
Gabarito: ALTERNATIVA C
24ª Questão:
Em execução fiscal ajuizada pela União, a contribuinte ABC ofereceu seguro-garantia para garantir a execução, correspondente ao valor da dívida, acrescido de juros, multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa. Por meio de publicação no órgão oficial, a União foi instada a se manifestar quanto à garantia oferecida pela executada, deixando de se manifestar no prazo que lhe foi assinalado. Diante disso, assinale a afirmativa correta.
a) Não é possível o oferecimento de seguro-garantia para garantir a execução fiscal. No entanto, a intimação da União por meio de publicação no órgão da imprensa oficial foi regular.
b) É possível o oferecimento de seguro-garantia para garantir a execução fiscal, tendo sido regular a intimação da União por meio de publicação no órgão da imprensa oficial.
c) Não é possível o oferecimento de seguro-garantia para garantir a execução fiscal, nem a intimação da União por meio de publicação no órgão oficial, pois qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública deve ser feita por carta registrada com aviso de recebimento.
d) É possível o oferecimento de seguro-garantia para garantir a execução fiscal, porém, na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente.
Resolução:
Se você leu execução fiscal, as chances de sua resposta estar na Lei de Execuções Fiscais (Lei n° 6.830/90) são de 99,9%!
Duas perguntas basicamente precisam ser respondidas:
1 - Há possibilidade do seguro-garantia?
2 - Como será feita a intimação ao representante da Fazenda Pública?
Os artigos 9°, inciso II e 25 nos responderão. Irei transcrevê-los para ficar mais claro:
Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: (...) III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; (...)
Art. 25 - Na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente.
Parágrafo Único - A intimação de que trata este artigo poderá ser feita mediante vista dos autos, com imediata remessa ao representante judicial da Fazenda Pública, pelo cartório ou secretaria.
A necessidade da intimação pessoal tem o condão de proporcionar uma prestação jurisdicional mais efetiva em prol do interesse público. É uma das prerrogativas da Fazenda Pública em virtude de seu volume excessivo de trabalho e algumas dificuldades estruturais da Advocacia Pública.
Mais uma questão que exigiu do candidato a cobrança da letra de lei!
Gabarito: ALTERNATIVA D
25ª Questão:
Admita que, em 2016, foi criado um Território Federal no Brasil, dividido em municípios. Joaquim reside nesse Território e recebeu da União, no presente ano, uma guia para o pagamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) do seu imóvel. Na semana seguinte, recebeu também uma guia do município em que mora. Levando em conta a situação descrita, assinale a afirmativa correta.
a) Apenas a União é competente para, no caso, exigir o IPTU.
b) Apenas o Município onde Joaquim reside é competente para exigir o IPTU.
c) Tanto o Estado, onde se localiza o Território, quanto o Município seriam competentes para exigir o IPTU.
d) Tanto a União quanto o Município em que Joaquim reside seriam competentes para exigir o IPTU.
Resolução:
Este tipo de questão, nos ensina que não é porque não existe território federal no Brasil que a prova da OAB não vai te testar sobre o tema! Tem que estar preparado para tudo!
O artigo 18 do CTN dispõe:
Art. 18. Compete:
I - à União, instituir, nos Territórios Federais, os impostos atribuídos aos Estados e, se aqueles não forem divididos em Municípios, cumulativamente, os atribuídos a estes;
Logo, a União abarca para si a competência Estadual e Municipal, desde que os Estados não estejam divididos em municípios, pois se assim o forem, o Município permanece com sua competência tributária normalmente.
A questão deixa expresso que há divisão em municípios.
Ainda, irei complementar uma importante observação, veja que Joaquim recebeu duas cobranças uma da União e outra do Município, sobre o mesmo fato gerador, quer seja, a propriedade. Isso em direito tributário se chama bitribuição e não é permitida. Se confunde muito com o bis in idem, então vamos deixar bem claro as diferenças para você não cair em nenhuma “pegadinha”!
Bitributação ocorre quando dois entes da federação tributam sob o mesmo fato gerador. O bis in idem ocorre quando a mesma pessoa jurídica tributa mais de uma vez o mesmo fato, o que ocorre, por um exemplo, com o lucro de uma empresa que permite a cobrança do IRPJ e CSLL, ambos de competência tributária federal.
Gabarito: ALTERNATIVA B
26ª Questão:
José, preocupado com o meio ambiente, faz uso de um processo caseiro de transformação do lixo orgânico em adubo, bem como separa o lixo inorgânico, destinando-o à reciclagem. Por isso, sempre que os caminhões que prestam o serviço público de coleta de lixo passam por sua casa, não encontram lixo a ser recolhido. José, então, se insurge contra a cobrança da taxa municipal de coleta de lixo proveniente de imóveis, alegando que, como não faz uso do serviço, a cobrança em relação a ele é indevida.
Acerca desse cenário, assinale a afirmativa correta.
a) Por ser a taxa de um tributo contraprestacional, a não utilização do serviço pelo contribuinte retira seu fundamento de validade.
b) A coleta de lixo domiciliar nessas condições não configura a prestação de um serviço público específico e divisível, sendo inconstitucional.
c) Por se tratar de serviço público prestado à coletividade em geral, no interesse da saúde pública, seu custeio deve ocorrer por meio dos recursos genéricos auferidos com a cobrança de impostos.
d) A cobrança é devida, pois o serviço está sendo potencialmente colocado à disposição do contribuinte.
Resolução:
Questão sobre taxas, então vamos conversar sobre isso com detalhes bem interessantes para você não errar nenhuma questão deste tema.
Primeiramente, a previsão legal que quero destacar é a do artigo 77 do CTN:
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.
Então, basicamente são dois fatos geradores da taxa:
1) Exercício regular do poder de polícia (art. 78 CTN);
2) Utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível;
Assim, sempre que a questão pretender saber se a taxa é constitucional/devida ou não, você deve analisar sob qual fato gerador está sendo feita a cobrança. Bom lembrar que a taxa é tributo vinculado a uma atuação específica, os chamados serviços singulares (uti singuli). Se a hipótese for atividade de caráter geral, a taxa não é a forma correta de tributar, mas sim os impostos.
Vamos analisar a segunda hipótese, tema principal da nossa questão.
O serviço público custeado por taxa possui características bem específicas. De início, a cobrança será devida pela utilização efetiva ou potencial, ou seja, pelo uso propriamente dito ou apenas por ele se encontrar à disposição do contribuinte. Atenção ao “ou” pois não são requisitos cumulativos! Diferente do que ocorre com as características do serviço que deve ser específico e divisível. Específico quando possam ser destacados em unidades autônomas e divisíveis quando possível mensurar quanto utilizado por cada contribuinte.
Na hipótese da taxa de coleta de lixo, será devida pois mesmo que José faça todo o procedimento de tratamento do lixo, o serviço está à sua disposição (utilização potencial), além disso, possível destacar em uma unidade autônoma, correspondente a cada imóvel do determinado bairro, por exemplo. Por fim, é também divisível pois pela metragem do imóvel podemos calcular uma média do lixo produzido e assim conseguir mensurar o quanto utilizado pelo contribuinte.
Sem segredos, sabendo os fatos geradores basta encontrar as características deles na hipótese descrita na questão. Assim não tem como errar!
Importante – atenção para a Súmula Vinculante 41: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa! Isso porque o serviço tem caráter geral, basta imaginar como seria possível mensurar o quanto cada contribuinte utiliza da iluminação pública?
Gabarito: ALTERNATIVA D