Serviços over-the-top e a não incidência do ISSQN. Mesmo sendo serviço?

Olá, pessoal! Como estão? Espero que todos bem e com saúde, principalmente.

Hoje vou tratar com vocês sobre um ponto muito importante do ISSQN, utilizando um exemplo bem atual, quer seja, o chamado serviço "over-the-top".

Isso porque muitas coisas que chamamos de serviço, não necessariamente porque denominamos assim atrairemos a incidência do imposto, sendo fundamental considerar que o que importa mesmo é observar a ocorrência do fato gerador, pois isso sim caracteriza a materialidade do imposto.

No "português claro", é questionar: esse serviço será assim considerado também como serviço para fins de imposto sobre serviços?

Vamos então compreender um pouco mais sobre esse assunto.

OVER-THE-TOP, um nome bonito!

Esse tipo de serviço é aquele em que há disponibilização provisória de imagem e som por meio da internet, via streaming. Podemos pensar em vários exemplos como Youtube, Netflix, Amazon... Até mesmo os que transmitem mensagens, como o famoso WhatsApp.

A contratação é direta entre o usuário e quem disponibiliza por meio do referido conteúdo. Logo, aqui não temos uma obrigação de fazer presente, mas tão somente uma disponibilização de áudio e vídeo temporária, não há definitividade.

Assim sendo, como verdadeira obrigação de dar, não fazer, podemos concluir que não há incidência do ISS no presente caso.

Isso não significa que o Streamer não tenha obrigações tributárias, risos!

Essa atividade é hoje uma verdadeira profissão, inclusive sob a qual muitos jovens possuem rentabilidades consideráveis. A grande chave que torna propício pensar em economia nos tributos, diz respeito à monetização nessas plataformas.

A depender da plataforma escolhida, cumprindo certos requisitos exigidos por ela, o streamer pode auferir receita através de suas transmissões, para as quais irá adotar uma conta bancária e forma de pagamento dos rendimentos, quando então podemos tratar de INSS, Imposto de Renda... dentre outra SÉRIE de medidas necessárias para reflexão e tomada de decisões.

Atenção, ON DEMAND x OVER-THE-TOP!

São situações distintas. No primeiro, estamos falando de questões que exigem transmissão via cabo e, no segundo, a troca de informações acontece pela internet exclusivamente, sem necessidade de outros instrumentos.

Mas elas tem algo em comum: não são hipóteses de incidência do ISSQN.

Imposto Municipal: e se o Município entender que é serviço e colocar na lista?

Não pode. Não somente por fugir do conceito constitucional de serviço, como também por ferir uma das diretrizes básicas do Código Tributário Nacional, prevista especificamente no artigo 110, vejamos:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Portanto, não é possível alterar o significado das coisas, em síntese, sob pena de driblarmos os efeitos tributários e construímos uma realidade incompatível com o fato gerador propriamente dito, isso infringe dentre tantos princípios, mas um deles que considero fundamental e basilar: a tipicidade tributária.

Refletindo assim em insegurança jurídica, desrespeito à capacidade contributiva e até mesmo em certas ocasiões o próprio efeito confiscatório, pontos chaves para pensarmos sobre arbitrariedades na tributação.

Espero ter contribuído de alguma forma para vocês!

Bons estudos!

Um abraço e um café!

Beatriz Biancato

Idealizadora do Tributário Sem Mistério