Antes de entrar no tema central do presente artigo, necessário familiarizar o leitor com a questão da chamada Certidão Tributária Positiva com efeito negativo.
Tal documento atesta que o sujeito passivo possui débitos junto ao Fisco, contudo, sua situação está regular. Em um primeiro momento tal conceito pode soar contraditório, motivo pelo qual existem circunstâncias específicas que autorizam a emissão de tal documento, vejamos o que diz o artigo 206 do Código Tributário Nacional:
Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.
Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.
Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.
Perceba então que o Código expressamente delimita os tipos de crédito, sendo eles:
Os créditos não vencidos; Os créditos em curso de cobrança, com penhora já efetivada (ressalte-se o termo “efetivada” pois pressupõe que o direito do Fisco já está garantido, o que está consoante até mesmo com a possibilidade de emissão da certidão);Os créditos com exigibilidade suspensa (pois com a suspensão, ou seja, ocorrência de uma das situações previstas no artigo 151 CTN, o sujeito não está obrigado ao recolhimento).
Com esta breve introdução, podemos agora analisar o cerne do presente artigo, a responsabilidade do servidor público quando da emissão da certidão, vejamos o que diz o artigo 208 CTN:
Art. 208. A certidão negativa expedida com dolo ou fraude, que contenha erro contra a Fazenda Pública, responsabiliza pessoalmente o funcionário que a expedir, pelo crédito tributário e juros de mora acrescidos.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui a responsabilidade criminal e funcional que no caso couber.
Preliminarmente, destacou-se o termo “responsabiliza pessoalmente” do dispositivo por já situar o caro leitor, no sentido que teremos uma responsabilidade pessoal do servidor. Mas sob quais condições isto é possível?
Dois pontos devemos destacar, são eles:
A) A certidão deve conter erro contra a Fazenda Pública: isto quer dizer que a certidão positiva, erroneamente foi emitida como negativa, sendo tal equívoco prejudicial ao Fisco.
B) A intenção de dolo ou fraude em sua emissão: o dolo se faz presente na hipótese em que o servidor reconhece o erro, ele sabe, contudo, fornece o documento contendo erro; já a fraude tem o sentido de alterar ou até mesmo inserir dados em que sabe serem falsos, ou seja, uma espécie de adulteração proposital que vai fornecer.
Presente o requisito A, resta saber, ou melhor, comprovar se houve dolo ou fraude por parte do servidor. O que isso gera de consequência?
O servidor avoca a responsabilidade pessoal pelo crédito, inclusive por seus respectivos juros de mora. Motivo pelo qual tal penalidade ao servidor exige muita cautela, visto que independentemente de pagar o crédito com seus juros correspondentes, o servidor ainda estará sujeito à sanção criminal e funcional.
Muitas críticas foram levantadas acerca deste dispositivo.
A responsabilidade pessoal é exclusiva, não admitindo hipótese subsidiária. Com este dispositivo o sujeito passivo da obrigação se eximiria de seu dever por completo, assumindo o servidor todo o ônus que lhe é inerente.
Importante observação quanto à questão faz o autor Ricardo Alexandre, que diz:
“Além disso, a responsabilização pessoal do servidor praticamente transformaria o pagamento do tributo em sanção por ato ilícito, o que contraria a definição constante do art. 3º do CTN” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário – 11ª edição – 2017 – Editora Juspodivm – pág.633).
Não deixando de mencionar ainda os equívocos puramente “digitais” que podem ocorrer no sistema Fazendário, decorrentes do avanço na tecnologia que ao mesmo tempo proporcionou celeridade, também se sujeita a erros, o que dificulta ainda mais a questão probatória da verdadeira intenção do servidor, que sob meu ponto de vista particular deve ser flagrantemente notória.
Em busca de verificar a eventual habitualidade em que este tipo de conduta é levada ao Poder Judiciário, encontro decisão dos Tribunais Superiores no sentido de:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. OPERAÇAO CARONTE. DEMISSAO DE FUNCIONÁRIO ENVOLVIDO. MANDADO DE SEGURANÇA QUE APONTA ILICITUDES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AFASTAMENTO DA ALEGAÇAO DE INCOMPETÊNCIA, PRESCRIÇAO, VÍCIO NO TERMO DE INDICIAMENTO, CERCEAMENTO DE DEFESA E ILICITUDE DE PROVAS. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO OUCOMPARTILHAMENTO DE PROVAS COLHIDAS EM OUTROS PROCESSOS. SEGURANÇA DENEGADA.
1. A impetração tem origem em investigações da Polícia Federal sobre irregularidades praticadas no INSS de Belém/Pará. Por meio da chamada "Operação Caronte", "apurou-se que servidores do INSS, com habitualidade, facilitavam o andamento de procedimentos administrativos previdenciários, mediante fraude, inserindo dados inverídicos, criando falsas situações de regularidade de pessoas jurídicas junto ao INSS, emitindo Certidões Negativas de Débito (CNDs) e Certidões Positivas de Débito com Efeito de Negativa (CPDs EN) indevidamente e autorizando recebimento irregular de créditos previdenciários". (MS 15.825/DF, Rel. Min. Herman Benjamim, DJe de 19.05.11 sem destaques no original).
Este foi um julgado do ano de 2011, mas provavelmente, existam em diversas repartições públicas a ocorrência habitual de tal procedimento especialmente quando há dinheiro e jogo de interesses envolvidos.
Porém, deixando as convicções pessoais um pouco de lado e apenas sob a premissa técnica do tema, conclui-se no sentido de que houve uma cautela por parte do legislador quando da veracidade das informações constantes nas certidões, para que na condição de um documento público, goze da presunção de certeza.
A difícil tarefa fica a cargo de presumir a ética do servidor público e consequentemente, até mesmo a própria moralidade administrativa.
Beatriz Biancato