Olá, pessoal! Tudo bem com vocês? Hoje vamos estudar a peça prática cobrada no Exame XXIX! Caso exista alguma dúvida específica sobre o assunto e, por ventura, eu não tenha comentado, por favor, entre em contato comigo!
Boa leitura!
EXAME XXIX – PEÇA PRÁTICO PROFISSIONAL – DIREITO TRIBUTÁRIO
Em virtude da grave crise financeira que se abateu sobre o Estado Beta, a Assembleia Legislativa estadual buscou novas formas de arrecadação tributária, como medida de incremento das receitas públicas.
Assim, o Legislativo estadual aprovou a lei ordinária estadual nº 12.345/18, que foi sancionada pelo Governador do Estado e publicada em 20 de dezembro de 2018. A referida lei, em seu Art. 1º, previa, como contribuintes de ICMS, as empresas de transporte urbano coletivo de passageiros, em razão da prestação de serviços de transporte intramunicipal. Em seu Art. 2º, determinava a cobrança do tributo a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte à sua publicação.
As empresas de transporte urbano coletivo de passageiros que atuam no Estado Beta, irresignadas com a nova cobrança tributária, que entendem contrária ao ordenamento jurídico, buscaram o escritório regional (localizado na capital do Estado Beta) da Associação Nacional de Empresas de Transportes Urbanos (ANETU), legalmente constituída e em funcionamento desde 2010, à qual estão filiadas.
As empresas noticiaram à ANETU que não estão apurando e recolhendo o ICMS instituído pela lei estadual nº 12.345/18 e que não pretendem fazê-lo. Noticiaram, ainda, que possuem justo receio da iminente prática de atos de cobrança desse imposto pelo Delegado da Receita do Estado Beta, autoridade competente para tanto, e da consequente impossibilidade de obtenção de certidão de regularidade fiscal, razões pelas quais desejam a defesa dos direitos da categoria, com efeitos imediatos, para que não sejam obrigadas a recolher qualquer valor a título da referida exação, desde a vigência e eficácia prevista no Art. 2º da lei estadual em questão.
Como advogado(a) constituído(a) pela ANETU – considerando que não se deseja correr o risco de eventual condenação em honorários de sucumbência, bem como ser desnecessária qualquer dilação probatória –, elabore a medida judicial cabível para atender aos interesses dos seus associados, ciente da pertinência às finalidades estatutárias e da inexistência de autorização especial para a atuação da Associação nessa demanda. (Valor: 5.00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
Pessoal, vamos lá, ao final colocarei o que a FGV pontuou, mas, quero fazer alguns comentários como forma de auxiliá-los quando da resolução de propostas de peças.
A primeira dica é: faça anotações! Seja no rascunho ou apenas grifando o enunciado, mas, façam uma leitura ativa para não deixar escapar informações importantes! Percebam que o enunciado grita a peça que você tem de redigir.
1 - Não deseja correr risco de condenação em honorários de sucumbência.
2- Ausência de dilação probatória.
3- Interesse dos seus associados.
4- Autoridade competente.
Essas são quatro expressões que já te dão uma SUPER dica de qual peça deve elaborar.
Resposta: MS Coletivo Preventivo!
Vamos endereçar à Fazenda Pública do Estado, como polo ativo a Associação (que o enunciado já disse que está legalmente constituída a mais de um ano, então tudo ok!) e, como polo passivo, o Delegado citado no enunciado, pois ele é a autoridade que será responsável por cobrar.
Lembrem-se da redação constitucional do MS, art. 5º da CF:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (Olha o nosso Delegado aí!)
Outra dica: 2ª fase não é só peça!
As pessoas se preocupam muito com a parte processual, mas, o direito material é essencial nesta fase do exame, pois, você tem de saber identificar as irregularidades na parte do Direito, para conseguir pontuar nos fundamentos.
Nessa proposta de peça verificamos erros com relação ao fato gerador do tributo, problemas na cobrança (princípio da anterioridade). Quem “banaliza” princípios no estudo pois acha que não será cobrado... surpresa! Além de claro, vícios formais na lei (necessário lei complementar, não ordinária).
Dito isto, vejam os comentários da Banca:
O examinando deve informar e demonstrar, justificadamente, os seguintes fundamentos de mérito:
1) identificar que a lei estadual atacada padece de vício formal, uma vez que a Constituição, de acordo com o Art. 146, inciso III, alínea a, e o Art. 155, § 2º, inciso XII, alínea a, ambos da CRFB/88, exige que os fatos geradores e os contribuintes do ICMS estejam definidos em lei complementar (de caráter nacional), de modo que não poderia
uma lei ordinária estadual inovar neste particular.
2) identificar a flagrante violação das hipóteses de incidência (fatos geradores) expressamente previstos na Constituição para o ICMS, conforme Art. 155, inciso II, da CRFB/88, pois esta norma constitucional somente prevê a incidência de ICMS sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, sendo o transporte intramunicipal hipótese de incidência do ISS, imposto municipal, previsto no Art. 156, inciso II, da CRFB/88, uma vez que se trata de serviço de qualquer natureza não contido no Art. 155, inciso II, da CRFB/88.
3) identificar a violação do princípio da anterioridade tributária nonagesimal (Art. 150, inciso III, alínea c, da CRFB/88), pois a lei pretendeu produzir efeitos de cobrança do tributo antes de decorridos 90 dias de sua publicação.
O examinando deve sustentar a imediata suspensão da possibilidade de cobrança da referida exação, uma vez que está presente a verossimilhança das alegações (inconstitucionalidades flagrantes) e há risco na demora, pois o tributo será cobrado antes mesmo de decorridos 90 dias da publicação da lei instituidora, além de impedir a obtenção de certidão de regularidade fiscal pelas empresas associadas à ANETU. (Bia: impossibilidade de obtenção de certidão de regularidade fiscal te sinalizava para isso no enunciado)
A peça deve conter os pedidos de:
1) “oitiva ou audiência” do representante judicial do Estado Beta, a se pronunciar no prazo de 72 horas, de acordo com o Art. 22, § 2º, da Lei nº 12.016/09;
2) concessão da medida liminar, para que a autoridade coatora se abstenha de realizar a cobrança do referido imposto, até decisão final;
3) concessão da ordem ao final, para que, em definitivo, a autoridade coatora se abstenha de cobrar o referido imposto dos associados da impetrante.
O examinando ainda deve atribuir valor à causa e obedecer às normas de fechamento da peça, qualificando-se como advogado.
Quer saber mais sobre a 2a. Fase da OAB? Vejam o vídeo do meu canal:
Bons estudos! Vamos juntos!
Beatriz Biancato