Olá, pessoal!
Hoje vamos conversar um pouco sobre uma decisão da 15ª Câmara de Direito Público do TJ-SP. Farei algumas breves (para não tornar a leitura monótona) considerações, esta é apenas uma provocação para suas reflexões.
Boa leitura!
Para poder destacar a decisão, vamos, primeiramente, analisar rapidamente o que seria o ISS.
Bom, esse tributo chamado de “Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza” tem como fato gerador a prestação de um serviço. Mas, não de qualquer serviço, pois, ele precisa estar listado à LC 116/2003.
Há posicionamento do STF e STJ pela taxatividade dos serviços ali mencionados. Contudo, vale lembrar, mesmo que de nomenclatura diversa da contida na legislação complementar, o contribuinte não está imune! O que vale para a ocorrência do fato gerador é a natureza da prestação do serviço.
Agora, a forma de prestação desse serviço é que nos trouxe aqui hoje.
Neste caso em concreto (Processo n. 1000896-26.2017.8.26.0068), o juiz de primeiro grau determinou uma perícia para analisar os documentos considerados pelo Município quando do auto de infração.
Os peritos verificaram que os contadores realizaram um serviço de cadastro de empresas, mas, além dessa tarefa, nada mais fizeram e, por este motivo, ou seja, a ausência de regularidade, entendeu a primeira instância por anular o auto de infração.
A 15ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, por unanimidade, decidiu manter a sentença.
“Ficou configurado que não houve prestação de serviços de forma contínua por parte da apelada”, disse o relator, desembargador Fortes Muniz.
Com isso, temos a decisão de um tribunal e juízo de primeiro grau atribuindo um aspecto à convencional prestação de serviço do ISS, quer seja, a necessidade da habitualidade.
DOIS PONTOS DE VISTA
Com essa decisão, pretendo apresentar à vocês os dois posicionamentos que existem sobre a necessidade ou não de habitualidade no fato gerador do ISSQN.
Se posiciona favoravelmente ao atributo de habitualidade, o autor, Bernardo Ribeiro de Moraes:
“Em verdade, a habitualidade qualifica as atividades oneradas pelo ISS. O elemento habitualidade é essencial para a concretização do fato imponível do ISS. Tal elemento deve ser levado em conta no exame da incidência do tributo. Esta exige prestação de serviço habitual, reiterada, com ideia de atividade permanente, sistemática, de reprodução continuada. A reiteração das operações constitui parte integrante do ciclo orgânico da atividade. Sem a menor dúvida, é importante que o serviço prestado seja em caráter habitual ou permanente. ” (Doutrina e prática do iss. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 119.)
Já no que se refere ao professor, Kiyoshi Harada, há discordância deste elemento, por ausência de previsão na Constituição Federal:
“Entendemos que a habitualidade não é essencial para a tributação pelo ISS, mas apenas para a caracterização de profissional autônomo, que exerce determinada profissão com certa continuidade. O requisito da habitualidade não tem fundamento na Constituição Federal que em matéria de ISS só estabeleceu três restrições: a) exclusão dos serviços abrangidos na competência dos Estados; b) definição de serviços tributáveis por lei complementar; c) fixação de alíquotas máximas do imposto por lei complementar (fixação de alíquotas mínimas também, a partir da EC nº 37/02).”
E para você? É necessário ou não este elemento?
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Vamos juntos! Bons estudos!
Beatriz Biancato
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