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  • Foto do escritorBeatriz Biancato

Questão sobre ISSQN no Exame XXXV da OAB 2ª Fase Dir. Tributário!


Olá, pessoal! Como estão? Espero que todos bem!


Hoje gostaria de comentar com vocês sobre uma das questões dissertativas da prova de domingo 28/08/2022. Ela envolve o meu nicho de atuação (e paixão), quer seja, o Direito Tributário Municipal.


Mesmo que você não tenha prestado a prova, o caso prático é útil para o estudo de qualquer forma, então, vamos lá? Acompanhe o teor do enunciado:


 

1. PROBLEMÁTICA RECENTE ENVOLVENDO ELABORAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARES


O primeiro ponto que gostaria de destacar nessa questão é a atualidade do tema. Esse foi o objeto do RE 688223, cuja conclusão se deu no final de 2021. Discutia-se a incidência do ICMS e do ISSQN sob os softwares, momento em que ficou reconhecida a constitucionalidade da incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares desenvolvidos para clientes forma personalizada.


Observem a especificidade: personalizado, ou seja, com esforço humano, um serviço, uma obrigação de fazer com a entrega de um resultado. Essa é uma característica bem marcante e que deveria ser observada para o candidato não cair em erro.


2. NÃO BASTA RESPONDER QUE NÃO, DEVE EXISTIR A FUNDAMENTAÇÃO


Mais um ponto importante: fundamentação. Não somente os artigos correlatos, mas a explicação do motivo pelo qual não deve incidir ICMS. Imprescindível sob meu ponto de vista a menção ao artigo 156, inciso III da CRFB/88 + o item correspondente da lista anexa da LC n. 116/03, quer seja, o item 1.04.


3. COMPETÊNCIA, LOCAL DE INCIDÊNCIA


Esse ponto é terreno propício para confundir o candidato desatento.


Mas, como sempre abordo em minhas aulas, existem algumas técnicas para não nos confundirmos nesse momento. A primeira delas: esquematizar no rascunho os dois Municípios envolvidos, quer seja, local do estabelecimento x local da prestação do serviço.


A segunda é saber a regra geral, assim, não há muito mistério, sobretudo porque o candidato está com a legislação na hora da prova, então basta recorrer ao artigo 3° da LC 116/03, em que está disposto: ''O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador''.


Nesse sentido, o Município competente é o Alfa. O candidato só deve se preocupar com as exceções caso o item em questão estivesse abrangido em um dos incisos desse artigo, o que no caso concreto não ocorreu.


Essa problemática envolvendo dois Municípios também está exemplificada no meu livro, pois muito comum realmente esse cenário.


Bom estudos!

Um abraço e um café!


Beatriz Biancato

Idealizadora do Tributário Sem Mistério





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