''TUST e TUSD'' me explica, Bia?!

Se você estuda Direito Tributário, ou mesmo não tem contato nenhum com a matéria, já deve ter escutado alguma coisa sobre as tarifas TUST e TUSD. Ainda, sobre o fato que elas tem algo a ver com energia elétrica. Mas, se alguém te perguntar sobre o assunto? Você saberia responder? Se sua resposta foi sim, parabéns! Mas, caso você não saiba muito menos por onde começar a falar, vem comigo, pois, eu também não sabia e agora que eu sei, vou repassar o pouco que aprendi.

Conhecimento deve ser compartilhado, esse é meu lema!

Vamos juntos, bons estudos!

Primeiramente, tudo que surge polêmica no meio Tributário, já desperta atenção dos profissionais, pois, uma vez que existe certa controvérsia, notoriamente existe questões a serem respondidas e, portanto, nós, como profissionais do Direito, somos chamados a agir!

AFINAL, O QUE SÃO ESSAS TARIFAS?

TUST: Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão.

TUSD: Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição.

Sim, são duas tarifas, uma devido à transmissão da energia e outra, distribuição. Essas tarifas existem pois, depois de gerada a energia elétrica nas usinas, elas serão redirecionadas para as torres de transmissão dos Municípios. Depois de chegar na cidade, vai para uma espécie de subestação e, por fim, passa por transformadores de distribuição para adequar à voltagem correta de utilização pelo consumidor.

Aí está, distribuição e transmissão! Elas são cobradas no momento da compra da energia, pois, lembrando, o setor elétrico é privatizado.

QUAL O MOTIVO DA DISCUSSÃO? QUAL O PROBLEMA?

Vejam, a cobrança das tarifas não foi o que gerou polêmica, mas, o fato de serem utilizadas como critério de cálculo da base do ICMS.

Pois bem, sabemos que o ICMS tem como fato gerador: circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte intermunicipal, interestadual e de comunicação, de competência dos Estados e do Distrito Federal.

Porém, os Estados começaram a cobrar o ICMS sobre essas tarifas TUSD/TUST. Seriam elas fato gerador do ICMS? É constitucional?

Aí você pode me dizer: transmissão e distribuição são formas de circulação. Mas, haveria alteração na titularidade do bem? E mais, se for incidir, que seja sobre a mercadoria (aqui, no caso, a energia elétrica), mas não os procedimentos posteriores da cadeia (transmissão/distribuição). É para se refletir...

Ou seja, em síntese, ao invés de cobrar o preço da operação final, almeja os Estados a incluir as despesas com operações anteriores. Isso seria um novo fato gerador estranho à lei.

PEC 285/2004 - tentou alterar a Constituição para abarcar o custo com as operações intermediárias no cálculo da base do ICMS. Proposta rejeitada. (As pessoas tendem a achar que funciona assim: se a CF não deixa, a gente muda a CF).

E OS TRIBUNAIS, O QUE DIZEM?

O posicionamento majoritário das Turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é no sentido de que o ICMS não deve incidir sobre a TUSD da conta de energia elétrica.

O entendimento da não incidência do ICMS sobre as tarifas é justamente porque o fato gerador do imposto estadual se verifica apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento do fornecedor e é efetivamente consumida, de modo que a tarifa cobrada nas fases anteriores a este momento não podem compor o valor da operação de saída da mercadoria, a qual será entregue ao consumidor.

De forma bem simplificada, na maior parte dos julgamentos submetidos ao STJ, entendeu-se que a saída da mercadoria constitui o fato gerador do ICMS, e não os serviços de transporte e de distribuição da energia elétrica.

Ressalte-se que apenas a incidência sobre a TUSD estava em debate nos casos submetidos à apreciação do STJ.

Este sempre foi o entendimento defendido pelo Superior Tribunal de Justiça nos julgados: Agravos Regimentais nos Recursos Especiais nº 1.408.485/SC, 1.135.984/MG, 1.075.223/MG).

Todavia, recentemente, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão em sentido contrário, pela legalidade da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS.

A 1ª Turma, majoritariamente, no julgamento do REsp. 1.163.020/RS, defendeu ser legal a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, sob a justificativa de que o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação, incluindo-se todos os seus custos.

O relator do voto defendeu que a geração, a distribuição e a transmissão devem ser consideradas como atividades fim únicas para a comercialização da energia elétrica, sendo inadequada a segregação da atividade de geração e de transmissão como atividades meio anteriores.

No entanto, após este julgamento, a Segunda Turma já se posicionou pela ilegalidade da incidência das tarifas no ICMS da energia elétrica.

Pelo que se conclui que o Tribunal não mudou o seu entendimento, tendo sido apenas um julgamento isolado.

O Supremo Tribunal Federal (STF), por sua vez, ainda não se manifestou sobre a discussão.

Em provação feita em julho de 2017 ao Supremo, a maioria dos Ministros entendeu não haver matéria constitucional a ser analisada na repercussão geral sobre a inclusão das tarifas no cálculo do imposto estadual incidente sobre a conta de energia elétrica.

O ministro Fachin explicou que os juízos de convicção estão amparados na legislação infraconstitucional e na jurisprudência do STJ, razão pela qual não satisfaz os requisitos para análise do mérito da causa pelo STF.

O ministro Marco Aurélio, no entanto, divergiu de seu colega e ressaltou que a matéria tem assento primeiro na Constituição Federal que define o ICMS, o que justificaria a análise do caso pelo STF.

Dessa forma, aguardemos uma uniformização de entendimento, enquanto isso, as ações judiciais questionando a TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS continuam...

Fonte: Blog Juris Correspondente