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  • Foto do escritorBeatriz Biancato

O ISS e os Contratos de Franquia: o STF decidiu!



Julgamento do dia 28/05/2020: O relator, ministro Gilmar Mendes, foi acompanhado por Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso.

“É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/03).” - concluiu, Gilmar Mendes.

O QUE ESTÁ ACONTECENDO?


Se trata de um julgamento que tinha repercussão geral reconhecida, alvo de muitas críticas e incertezas no cenário judicial.


A discussão girava em torno da seguinte questão: "a atividade-fim não é prestação de serviço, enquanto a atividade-meio prestada pelo franqueador não pode ser objeto de tributação em separado, com a desfiguração do tipo contratual". A repercussão geral foi reconhecida em 2010.


MAS, O QUE É UM CONTRATO DE FRANQUIA?


A franquia era disciplinada pela Lei nº 8.955, do ano de 1994! Sofreu alteração recente pela Lei n. 13.966/2019, a qual revogou o diploma anterior sobre o tema, mas, não retirou a natureza complexa deste contrato, o qual é definido pelo primeiro artigo da lei:


" (...) um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento." ( Lei 13.966/2019 - Art. 1º)


ENTÃO, QUAL FOI O RESULTADO DESSA PROBLEMÁTICA?


Bem, em que pese a empresa, no caso concreto, alegar ser a incidência do ISS inconstitucional, vez que inexistente a prestação de serviço, mas, mera cessão de direitos, esse não foi a conclusão do STF.


Concluiu o Tribunal pela natureza híbrida desse contrato, ou seja, "não se limita a uma mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer", afirmou o Ministro Gilmar Mendes. Em seu entendimento, há inegável aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado).


PORÉM, EXISTIU OPINIÕES DIVERGENTES, O QUE DISSE A MINORIA: MARCO AURÉLIO E CELSO DE MELLO?


Pessoal, esses Ministros fundamentaram seus votos na taxatividade dos serviços descritos na lei anexa à LC 116/03!


Quando estamos estudando o ISS, uma das primeiras lições que aprendemos é a vinculação da tributação com relação aos serviços que foram "escolhidos" pela lei complementar. Já que o artigo 156, III da CRFB/88 não permite que ampliemos o que se considera serviço para fins deste imposto.


Com isso, para esses Ministros, há inconstitucionalidade do item que prevê a franquia na lista de serviços da LC 116/03. Para Marco Aurélio, a franquia é uma disponibilização de marca ou patente, mas, não prestação de serviço em si.


Ministro Marco Aurélio: "[...] o enquadramento da franquia como serviço, é inadequado, ante a incompatibilidade material com o previsto no texto constitucional, sob pena de ter-se endosso a manipulação, pela legislação complementar, da repartição constitucional de competências".

E para vocês? Concordam com a conclusão do STF? Existe ou não prestação de serviço no contrato de franquia? Deixem nos comentários!


Beatriz Biancato


Fontes: Conjur e Migalhas

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